رابطه علم دادرس با دلایل قانونی اثبات دعاوی مدنی

نویسندگان

1 کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم تحقیات کرمان

2 استادیار دانشگاه آزاد اسلامی واحد کرمان

چکیده

جواز استناد قاضی غیر مع به علم شخصی خود در مقام صدور حکم،‌ یکی از مسایل دیرینه وپرسابقه فقهی است که امروزه خود مسأله ساز شده و مورد ابتلای دستگاه قضایی است. این سوال که آیا قاضی میتواند در دادرسی خود را بی نیاز از دلیل بداند و تنها با علم خود رأی دهد‌یا پایبند اقتضای دلایلی است که دو طرف در دادرسی ارایه کرده اند، از دیرباز در حقوق ما مطرح شده است و فقها درباره چند و چون آن به بحث و گفتگو پرداخته اند.
لذا تحقیق حاضر در جهت شناسایی، اهمیت، تعریف، میزان تأثیر و طرق ارزیابی علم دادرس، مکتوب گردیده است و سر آن جام پس از طرح مباحث مربوطه به این نتیجه می‌رسد که گرچه نظر مشهور فقهای امامیه حاکی از اعتبار مطلق علم قاضی است، اما در حقوق موضوعه ایران با توجه به قوانین موجود تنها علم ناشی از ادله معتبر دانسته شده و علم شخصی دادرس فقط کارکرد کنترلی سایر ادله را بر عهده دارد. به عبارت دیگر تنها در مقابل ادله خلاف واقع ایستادگی میکند اما نمی‌تواند در صدد اثبات امری بر آید.

کلیدواژه‌ها


 

مقدمه:

انسان ها موجوداتی مدنی الطبع هستند که ناگزیرند جهت بر آوردن حاجات و دفع ضرر از خود باهم نوعان تعامل و زندگی نمایند، در نتیجه باید با هم نوع خود ارتباط مستمر و دایم داشته باشد. در مسیر این ارتباطات تبعاً هریک از اشخاص دارای حقوق و تکالیفی هستند که رعایت قواعد و قوانین آن به منظور حفظ اجتماع از هرج و مرج، الزام آوراست. در این فرایند گاهی به دلایل مختلف حقوق اشخاص در تعارض با‌یکدیگر قرار می‌گیرند، بدین لحاظ جامعه انسانی به منظور حفظ حریم و رعایت حقوق و جلوگیری از تجاوز به حقوق‌ی‌کدیگر از ابتدا قواعد و مقرراتی را ترسیم نموده که در قالب عرف و رویه‌ی‌ اجتماعی بر روابط خود حاکم میگرداند.

 با گسترش این اجتماعات و پیشرفت آن، نهایتا قانون مدون به شکل امروزی تنظیم گردیده است. براین اساس علم حقوق تامین کننده نظم، آرامش ثبات و امنیت در اجتماع آن هاست و در سایه این علم و عمل به آن، سایر علوم به رشد و شکوفایی رسیده اند، چون وظیفه ویژه علم حقوق برقراری قسط و عدالت است.

اصولاً اقامه دعوا و شروع به دادرسی، مستلزم آن است که شخصی مدعی وجود حقی برای خود در برابر کسی باشد که منکر این حق است. اما زمانی ادعای ثبوت حق مفید است که به اثبات برسد. از طرف دیگر اثبات حق می‌بایست در محضر دادگاه و نزد قاضی آن جام شود.‌یعنی شاخص عدالت و ترازوی اثبات به دست قاضی سپرده شده و اوست که براساس قوانین تشخیص میدهد که دلیل معتبری برای اثبات حق ادعایی وجوددارد‌یاخیر؟

با این اوصاف اهمیت بحث در خصوص نقش دادرس در اثبات دعوا را باید به اهمیت اجرای عدالت و حق گزاری در جامعه دانست.پس بررسی این مساله که قاضی در روند اثبات دعوای مدنی چه جایگاهی دارد و در خصوص میزان اعتبار علم شخصی قاضی در دادرسی های مدنی و این که آیا قاضی مجاز است در رسیدگی حقوقی تصمیم خود را بر علمی‌که خارج از دادرسی به دست آورده بنا نهد، از اهمیت به سزایی برخوردار است.

این تحقیق‌یک تحقیق نظری کاربردی است. هدف نظری تحقیق شناخت مبنای علم قاضی در سابقه فقهی است‌یعنی این که شارع براساس چه اصول و مبانی ای علم قاضی را قابل استناد دانسته است و این که آیا امروزه نیز همان اصول و مبانی برای استناد به علم قاضی وجود دارد‌یا خیر؟

هدف کاربردی نیز دارد، خصوصا برای قانون گذار که در امور آیین دادرسی مدنی و ادله‌ی‌ اثبات دعوا جایگاه علم قاضی را به عنوان دلیل روشن کرده، تا قاضی بداند که آیا می‌تواند از آن استفاده کند‌یا خیر و در صورت عدم جواز، بدان متوسل نشود.

روش شناسی تحقیق :

از آن جا که تحقیقی را که با هدف علت‌یابی و تحلیل روابط بین پدیده های مختلف آن جام شود، تحقیق تحلیلی می‌نامند،[1] لذا روش تحقیق مزبور، تحلیلی است که در آن به دنبال نقد موضوع مورد تحقیق هستیم و با استفاده از کتب مختلف در این زمینه، مقالات منتشره و تحقیقات آن جام شده به بررسی و نقد نظرات ارایه شده می‌پردازیم.

 

اول_ تبیین جایگاه علم دادرس

مختصرا باید گفت که علم قاضی در عداد دلایل اثبات امور مدنی نیامده است و تنها در بعضی از مواد قوانین کیفری، به عنوان دلیل اثباتی جرایم خاصی مورد تصریح قانون گذار قرار گرفته است. لذا علی رغم این که نظر مشهور فقهی در مورد حجیت علم قاضی، اعتبار به صورت مطلق است، لکن با توجه به نظام دلایل قانونی و عدم تصریح قانون گذار به حجیت علم قاضی در امور حقوقی، به سادگی نمی‌توان قایل به حجیت آن به عنوان دلیلی مستقل، برای اثبات امر مدنی شد.[2]

البته با توجه به این که رویکرد قانون گذار ایرانی، مانند قانون گذار فرانسه و اغلب کشورهای دنیا[3] به این مساله بوده است که دغدغه‌ی اصلی خود در دادرسی را، کشف واقع قرار دهد و همان طور که در ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ه ش، این اراده‌ی خود را تصریح و در ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز به گونه ای دیگر آن را تبیین نموده است، دیگر نمی‌توان پذیرفت که نظام دلایل قانونی به همان شدت و حدّت سابق مورد نظر نظام دادرسی و مقنن ایرانی می‌باشد.

چرا که قانون گذاران ایران بخوبی دریافتند که تنها راه رسیدن به کمال مطلوب دادرسی، کشف حقیقت عینی است و با کشف این حقیقت مطلق است که عدالت مدنی محقق خواهد شد در نتیجه دستیابی به این حقیقت دیگر در انحصار دلایل قانونی نخواهد بود و باید برای رسیدن به نتایج دقیق تر و ملموس تر در دادرسی ها از کلیه دلایل اثبات دعوا بهره جست.[4]

بنابراین ضمن پذیرش نظام دلایل قانونی در زمان حاضر، باید برای علم قاضی اهمیت بیشتری نسبت به سابق قایل بود.

از جهت دیگر، چون قانون گذار تصریح به حجیت علم قاضی به صورت مستقل ننموده است، علم خارج از ادله اثباتی معتبر نبوده و تنها، علم ناشی از ادله مورد تأیید مقنن قرار گرفته است. به هر صورت نمی‌توان از علم دادرس به اطلاق چشم پوشید و انسانی عدالت گستر را به ماشین پذیرش ادله‌ی قانونی و مامور اجرای قانون و اعمال اصول دادرسی و اثبات تبدیل کرد و قاضی جاهل نسبت به واقع را که بی چون و چرا، به مقتضای ادله‌ی قانونی رسیدگی می‌کند و از علم خود چشم می‌پوشد مجری واقعی عدالت دانست.[5]

از طرف دیگر در روزگار فعلی که پایبندی به ارزش‌های دینی و وجدانی در جوامع بشری رو به افول نهاده بازگذاشتن دست قاضی، تا در هر زمینه‌ای به بهانه‌ی عمل به علم خود دودمان مردم را به مخاطره اندازد، خطرناک است و باید قایل به قول وسط شد[6]

بدین مفهوم که نباید به علم شخصی قاضی که ناشی از ادله نیست، وقعی نهاد.[7]

      مفهوم ماده‌ 1335 قانون مدنی نیز این مساله را مورد تأیید قرار داده است. به گفته‌ی‌ یکی از اساتید حقوق اعتقاد قاضی فصل خصومت نمی‌کند بلکه حکم اوست که تمیز حق می‌دهد.[8] از سوی دیگر چون ادله نهایتاً باید قاضی را قانع کند نباید از علم او چشم پوشید. لذا علم قاضی در صورتی که ناشی از ادله باشد معتبر است و ادله‌ی قانونی تا زمانی اعتبار دارند که قاضی علم به عدم صحت آن ها پیدا نکند.

در این جا تنها یک سؤال باقی می‌ماند و آن این که اگر در ادله‌ی قانونی، دلیلی که مثبت دعوا باشد، یافت نشد و این در حالی بود که قاضی علم به واقع قضیه داشت وظیفه‌ی او چیست؟ آیا باید گفت که قاضی باید به علت فقدان دلایل اثباتی، حکم به بی‌حقی خواهان صادر کند؟ که در این صورت با عذاب وجدان مواجه خواهد شد و حتی به قول بعضی از فقها، به علت صدور حکم بر خلاف واقعی که از آن مطلع است از مدار عدالت خارج شده و فاسق تلقی خواهد شد و دیگر صلاحیت قضاوت نخواهد داشت[9] و یا این که می‌تواند در مورد سؤال، از رسیدگی استنکاف نماید؟ چنانچه یکی از حقوق دانان از ملاک تبصره‌ی ماده‌ 3 قانون آیین دارسی مدنی چنین امری را استفاده نموده است.[10]

قول سومی‌که می‌توان در این مقام ابراز داشت، آن است که قاضی در این مورد به خصوص، با اجازه‌ای که در اصل 167 قانون اساسی به وی داده شده است با مراجعه به فقه و پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه به علم خود عمل کرده و مطابق آن اقدام به اصدار رأی نماید.[11]

در شرایط فعلی قول سوم صحیح‌تر به نظر می‌رسد، زیرا قول اول و صدور حکم به بی‌حقی خواهان در صورت علم قاضی به واقع امر، منجر به فسق و عذاب وجدان او خواهد شد. اما قول دوم و توقف در دادرسی نیز ضمن اشکالی که فقها بر آن وارد کرده‌اند و ایقاف را جایز ندانسته‌اند[12] خلاف صریح اصل 167 قانون اساسی و مواد 3 قانون آیین دادرسی مدنی و 214 قانون آیین دادرسی کیفری است.

ضمن این که استناد به تبصره‌ی ماده‌ 3 قانون آیین دادرسی مدنی صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا تبصره‌ی مذکور در مقام جلوگیری از عمل قاضی بر خلاف قانون و امور حکمی‌است و بحث حاضر در خصوص امور موضوعی است و لذا، نمی‌توان از ملاک تبصره‌ای که در مقام بیان منع در امور حکمی‌است برای امور موضوعی استفاده نمود. اما قول سوم عمل به مفاد اصل 167 قانون اساسی و مواد قانونی مزبور مانند اصل ماده‌ 3 قانون آیین دادرسی مدنی تلقی خواهد شد.

با این حال در مورد عمل قاضی به علمش، تنها باید به همین مورد، یعنی صورت فقدان دلایل اثباتی لازم و عالم‌بودن قاضی به واقع امر، بسنده کرد، زیرا در صورتی که دلایل اثباتی موجود باشد و علم قاضی نیز بر خلاف آن ها نباشد، مطابق اصول 166 و 167 قانون اساسی، باید بر وفق دلایل قانونی موجود رسیدگی و اقدام به صدور رأی نماید.

دوم_ رابطه علم دادرس با دلایل قانونی اثبات

بر خلاف آن چه سیستم دلایل معنوی و اقناع وجدان قاضی اعتقاد دارد، در این جا لازم نیست ادلة اثباتی، وجدان قاضی را قانع نماید تا معتبر تلقی گردند. به عبارت دیگر، در سیستم دلایل معنوی، آن چه اعتبار دارد اقناع وجدان قاضی است و هر چیزی که این اقناع را حاصل نماید، حجت است اما در این جا، اگرچه ادله‌ی اثبات دعوا فاقد وصف موضوعیت مطلق بوده لکن کارکرد آن ها نیز این نیست که باعث ایجاد علم در وجدان قاضی شوند، بلکه لازم است که بر خلاف علم قاضی نباشند. بدین مفهوم که این ادله معتبرند اگرچه علمی‌برای قاضی در قضیه به همراه نداشته باشند، لکن اگر قاضی به عدم صحت مفاد آن ها آگاه باشد، نمی‌تواند بر مبنای آن ها اقدام به صدور رأی نماید.

در یک کلام باید گفت، ادله‌ی اثبات قانونی، نه موضوعیت مطلق دارند و نه طریقیت مطلق، بلکه واجد هر دو وصف به صورت نسبی می‌باشند. دلیل این که موضوعیت مطلق ندارند آن است که اگر قاضی به عدم صحت آن ها آگاه باشد، نمی‌تواند بر مبنای آن ها رأی صادر کند.

علت عدم طریقیت مطلق نیز می‌تواند آن باشد که اگر تنها یک شاهد در موضوعی که شهادت دو شاهد را برای اثبات نیاز دارد، وجود داشته باشد و شهادت او منجر به علم قاضی به واقع شود، نمی‌توان به استناد آن اقدام به صدور رأی نمود و دلیل دیگر آن است که طریقیت مطلق در نهایت منجر به سیستم دلایل معنوی خواهد شد که مسلماً در زمان حاضر، در اثبات دعوای مدنی، مورد پذیرش واقع نشده است.

اکنون که جایگاه علم قاضی را در ادله‌ی اثبات دعوای مدنی شناختیم، لازم است رابطه‌ی علم دادرس را با هر یک از دلایل قانونی اثبات دعاوی مدنی بررسی کرده و با اشاره به قوانین، حکم مواردی مانند صورتی که علم دادرس مخالف مفاد ادله باشد را بیان نماییم.

الف- نقش دادرس در سنجش دلایل تعبدی

دلیل تعبدی‌یا قانونی به دلیلی اطلاق میشود که قطع نظر از اثر اقناع کننده آن به دلیل اعتبار مقنن، بر دادرس تحمیل میشود. از دلایل مدنی در حقوق ایران اقرار، سند، امارات قانونی و سوگند در شمار دلایل مزبور قرار دارند که به بررسی آن ها در این قسمت پرداخته می‌شود. 

1_ علم دادرس و اقرار

قبل از تدوین قانون مجازات اسلامی‌سال 92 و هم چنین لایحه‌ی‌ قانون آیین دادرسی کیفری جدید اقرار در امور کیفری و امور مدنی از لحاظ اعتبار و حجیت وضعیت یکسانی نداشت. در حقوق کیفری، اقرار وقتی معتبر بود که همراه با قراینی باشد که این قراین، مفاد اقرار را تأیید نماید.‌یعنی اقرار باید جنبه طریقی برای احراز واقع داشته و دادرس در صورت منطبق بودن اقرار با اوضاع و احوال مسلم قضیه از آن تبعیت خواهد نمود.[13] ماده‌ 194 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در این زمینه مقرر می‌داشت:

«هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی‌نماید و اقرار او صریح و موجب هیچ گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشد، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌نماید و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله‌ی دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعین و متهم نموده و به ادله‌ی دیگر نیز رسیدگی می‌نماید».

لیکن ماده 160 قانون مجازات اسلامی‌مصوب 1392 بعد از بیان ادله‌ی‌ اثبات جرم که عبارتند از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد قانونی و علم قاضی، در ماده 161 بیان می‌دارد:

«در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می‌شود، قاضی به استناد آن ها رأی صادر می‌کند مگر این که علم به خلاف آن ها داشته باشد.»

و همین عبارت را عیناً در فصل دوم از باب سوم لایحه قانون آیین دادرسی کیفری جدید (ماده 132) تکرار می‌نماید. ملاحظه می‌گردد قانون گذار در تدوین قانون جدید مجازات اسلامی‌و هم چنین لایحه ذکر شده رویکرد خود را کاملاً تغییر داده و اقرار را دارای جنبه موضوعی قلمداد می‌کند.

 

قانون مدنی نیز پس از تعریف اقرار در ماده‌ 1259،[14] در ماده‌ 1275 مقرر می‌دارد:

«هر کس اقرار به حقی برای غیر کند، ملزم به اقرار خود خواهد بود».

هم چنین ماده 202 قانون آیین دادرسی مدنی جدید که مفاد آن متضمن مفاد ماده 365 قانون قدیم است، می‌نویسد:

«هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست».

بر اساس این حکم، در صورت اقرار، دادرس مدنی حق رسیدگی به دلایل دیگر را ندارد و مفاد این مواد قانونی، مفید معنای موضوعیت محض برای اقرار خواهد بود. اما با توجه به ماده 1276 قانون مدنی این شبهه برطرف خواهد شد، زیرا این ماده مقرر می‌دارد:

«اگر کذب اقرار در نزد حاکم ثابت شود، آن اقرار اثری نخواهد داشت».

به همین جهت فقهای اسلام در صورتی که حس، عقل‌یا شرع به طور قطع بر کذب اقرار دلالت کند اقرار را باطل و بی اعتبار دانسته اند و این امر ممکن است به جهت علم دادرس باشد.[15]

 

هم چنین ماده 1277 نیز مبتنی بر همین مبنا، پس از متذکرشدن عدم فایده‌ی انکار پس از اقرار، ادعای مقر مبنی بر فساد، اشتباه یا غلط بودن اقرار را مسموع نمی‌داند.[16]

در نهایت باید گفت که اقرار واجد وصف موضوعیت مطلق نیست، بلکه موضوعیت نسبی دارد و در صورت اثبات عدم مطابقت با واقع اثری نخواهد داشت. معلوم است که اقرار همیشه مطابق با واقع نخواهد بود و اعتبار آن به لحاظ کاشفیت از حقیقت است و لذا، اگر قاضی علم به خلاف واقع‌بودن اقرار پیدا نماید، نباید به آن توجه نماید. بله مادامی‌که فساد اقرار ثابت نشده و قاضی علم به خلاف آن ندارد، اقرار نافذ است و نفوذ آن مبتنی بر ایجاد علم در وجدان قاضی نیست و همین معنای موضوعیت نسبی است.

2- علم دادرس و اسناد کتبی

سند از نظر حقوقی از حیث نوع و اعتبار اعلام های مندرج در آن به اقسام مختلف قابل تقسیم است در این قسمت بحث از سند در معنای خاص آن با فرض اصالت آن و اعلام هایی است که در واقع قسمت خاص سند را تشکیل می‌دهد.

ماده‌ 1284 قانون مدنی اسناد کتبی را چنین تعریف می‌کند:

«سند عبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد».

هرچند این تعریف از آن جهت که مانع اغیار نیست، قابل خدشه به نظر می‌رسد، زیرا شهادت‌نامه که قابل استناد در مقام اثبات یا دفاع بوده و به صورت کتبی نیز می‌باشد را خارج نمی‌کند،[17] لکن نسبتاً معنای واضحی را به ذهن تداعی می‌نماید.

اسناد مطابق ماده 1286 قانون مدنی به اسناد رسمی‌و عادی تقسیم می‌شوند. برخی از مواد قانونی در خصوص بعضی از اسناد، مفید موضوعیت مطلق آنان است. برای مثال ماده 22 قانون ثبت در خصوص مالکیت املاک ثبت شده مقرر می‌دارد:

«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی‌ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت».

اما در ماده 1288 قانون مدنی متذکر می‌شود که:

«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد».

و مسلماً مرجع تشخیص مطابقت و عدم مطابقت، قاضی است. لذا اگر دادرس به هر طریقی، علم به مخالفت سند تنظیمی، با قانون پیدا کرد آن را ابطال نموده و خصوصاً اگر این مساله در خلال جرمی‌رخ دهد مطابق ماده 215قانون مجازات اسلامی‌مصوب سال 1392، باید دستور انعدام سند را نیز در ضمن رأی صادر نماید. ماده فوق بازپرس‌یا دادستان را مکلف میکند تا تکلیف اشیا و اموال کشف شده را که دلیل‌یا وسیله ارتکاب جرم بوده و‌یا از جرم تحصیل شده را مشخص کرده تا حسب مورد مسترد، ضبط‌یا معدوم گردند.

 

می‌توان یکی از موارد خلاف قانون‌بودن سند را در صورتی دانست که مفاد سند خلاف واقع باشد زیرا سند وقتی معتبر است که متضمن حقیقت باشد و مسلماً قانون گذار، دارندگان اسناد مشتمل بر کذب و مطالب خلاف واقع را مورد حمایت قرار نداده است.[18]

خصوصاً اگر مورد از موارد خلاف نظم عمومی‌و یا اخلاق حسنه باشد که با ملاک منع مذکور در ماده 975 قانون مدنی مواجه خواهد بود.

فقهای اسلامی‌به ویژه قدما قایل به عدم حجیت سند و کتابت بوده اند مگر این که بر دادرس از محتویات آن علم حاصل شود که در این صورت دادرس بر مبنای علم و اطمینان شخصی خود رأی صادر مینماید.[19]در مقابل این نظر، اکثر فقهای عامه با توجه به استحسان، اسناد را ملاک عمل میدانند.[20]

سرآن جام باید گفت، علم دادرس در صورتی معتبر است که ناشی از ادله‌ی قانونی مثل سند باشد و از طرف دیگر، در صورتی که قاضی بر خلاف قانون بودن و خلاف واقع بودن اسناد، علم پیدا نماید، نمی‌تواند به آن ها استناد کند و آن ها را معتبر بشناسد.

هم چنین در ارتباط با تقابل علم دادرس با سند باید قایل به تفکیک شد زیرا بر اساس ماده 1324 قانون مدنی، علم قاضی ناشی از اماره قضایی در صورتی قابل استناد است که دعوا به شهادت شهود قابل اثبات باشد و با توجه به ماده 1309 همان قانون، در مقابل سند رسمی‌و مندرجات چنین اسنادی علم دادرس قابلیت استناد ندارد ولی در سایر اسناد عادی چون این اسناد مفید علم نوعی بوده بنابر این علم دادرس مقدم بر آن است و منعی از طرف قانون در این مورد وارد نشده است.

 

3- علم دادرس و امارات

قانون مدنی در تعریف اماره، در ماده 1321 می‌نویسد:

«اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود».

امارات نوع اول که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می‌شوند امارات قانونی و آن چه به نظر قاضی است را امارات قضایی می‌نامند، که این دو از جهت میزان اعتبار و ارزش یکسان نمی‌باشند. در صورت وجود اماره‌ی قانونی بر اثبات ادعا، دادرس موظف است که آن را معتبر و کاشف از وجود امر مجهول بداند و در این صورت صدور حکم طبق آن برای دادرس غیر قابل اجتناب است حتی  اگر دعوا از مواردی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نباشد.[21] اما، اماره‌ی قضایی مفید علم دادرس از نظر کاشفیت از حق میباشد و در صورتی قابل استناد است که یا دعوا از مواردی باشد که به شهادت قابل اثبات باشد و یا این که دلایل دیگر را تکمیل نماید.[22]

ولی به طور کلی کارکرد اماره در جایی است که دلیلی در خصوص مورد وجود نداشته باشد، لذا، با وجود دلیل، اماره موضوعاً از اعتبار می‌افتد و به اصطلاح اصولی، دلیل «وارد» و اماره «مورود» تلقی خواهد شد.[23]و به خاطر همین اماره‌ی قانونی در صورت وجود دلیل، فاقد حجیت است.

اما مساله این جاست که در صورتی که اماره‌ی قانونی دلالت بر امری داشته باشد، لکن در همان مساله، اماره‌ی قضایی نیز وجود داشته باشد که مفاد آن با اماره‌ی قانونی موجود در تعارض باشد تقدم با کدام اماره است؟ آیا اماره‌ی قانونی را باید مقدم داشت یا اماره‌ی قضایی مقدم خواهد بود؟

در پاسخ باید گفت اماره‌ی قضایی به علت این که اوضاع و احوال خصوص مورد دعواست و در حصول آن دادرس مجال هر گونه تحقیق و تفکر رادارد ناگزیر نتیجه این تحقیق به مراتب ارزنده تر از اماره قانونی است  و به خاطر ظن شخصی که در پرونده برای قاضی ایجاد می‌کند بر اماره‌ی قانونی که مفید ظن نوعی است، مقدم خواهد بود و علت این امر تقدم ظن شخصی بر ظن نوعی در اثبات است.[24]

یکی از اساتید آیین دادرسی در تعریف اماره‌ی قضایی می‌نویسد: «امارات قضایی عبارت از استنباط‌های دادرس است از قراینی که اصحاب دعوا به دست می‌دهند»[25] و برای مثال می‌گوید: «مثلا اوضاع و احوالی که دلالت کند بر این که صلح اموال از طرف مدیون به یکی از اقربای خود برای فرار از دین بوده و یا در مواردی که مدّعی ادعا کند کالای او را در محل معینی، طرف آتش زده و تلف کرده است و بر دادگاه معلوم شود که مدعی علیه، در آن وقت در مسافرت و شهر دیگری بوده که انتساب عمل به او امکان‌پذیر نیست».[26]

در مورد اماره‌ی قانونی نیز مشخص شد که اگر علم قاضی ناشی از ادله‌ی دیگر باشد، اماره‌ی قانونی از کار می‌افتد چون موضوع اماره با وجود دلیل از میان برداشته می‌شود و اگر علم قاضی ناشی از اماره‌ی قضایی باشد، باز هم نوبت به اماره‌ی قانونی نمی‌رسد. اما اگر اماره‌ی قانونی مفید معنایی باشد و در خصوص مورد دعوا قاضی به چیزی علم نداشته باشد، بر مبنای همان اماره، رأی صادر خواهد شد.

ولی به هر صورت تشخیص درجه‌ی اعتبار اماره، منحصراً بسته به وجدان دادرس است بدین مفهوم که تمیز میزان قوّت و صراحت و تأثیر اماره، مربوط به نظر قاضی بوده و از مسایل ماهوی محسوب می‌شود.[27]

4- علم دادرس و قسم

قسم را می‌توان به «اخباری تشریفاتی که در آن خداوند متعال یا سایر مقدّسات را بر صدق یا اظهار یا عهد خود گواه می‌گیرند» تعریف نمود.[28] لذا در یک تقسیم‌بندی کلّی، قسم به دو دسته‌ی سوگند عهدی و سوگند اثباتی تقسیم می‌شود. سوگند عهدی مانند سوگند وکلاء و قضات در مراسم تحلیف است و از محل بحث خارج است. اما، سوگند اثباتی یا قضایی، سوگندی است که در محدوده‌ی قانون، مثبت ادعا خواهد بود.[29]

سوگند قضایی و اثباتی به سه قسم تقسیم می‌شود: سوگند بتّی، سوگند تکمیلی، سوگند استظهاری.[30] قاعدتاً آن چه در این مقام از آن بحث می‌شود، قسم بتّی یا قاطع دعوا است. مقنن استفاده از سوگند را در جایی که دلیلی برای اثبات دعوای مدنی نیست، به عنوان آخرین علاج تعبیه نموده است.

ماده 1335 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد:

«توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد. در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوای خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید».[31]

با توجه به ماده مذکور اگر قبل از اتیان سوگند بر دادرس علم بر صحت ادعای‌یکی از طرفین حاصل شده باشد اساسا امکان اجرای مراسم اتیان سوگند نخواهد بود. بنابراین امکان ندارد همان دادرسی که مراسم اتیان سوگند را برگزار نموده، بعد از آن ادعای علم از محتویات پرونده را مطرح کرده و به سوگند ترتیب اثر ندهد.

یعنی ماده 1335 قانون مدنی تکلیف تعارض علم قاضی ناشی از ادله را با قسم معین نموده است و در واقع در جایی که چنین علمی‌وجود دارد، نوبت به قسم نمی‌رسد. در موردی که قاضی از خارج عالم به قضیه باشد و این علم با مفاد آن چه قسم بر آن یاد می‌شود تعارض داشته باشد، در صریح قانون تعیین تکلیف نشده است. اما از ملاک ادله‌ی دیگر قانونی، که ادله‌ی مقدم بر قسم تلقی می‌شوند در این حالت، عدم جواز صدور حکم بر مبنای چنین سوگندی قابل استنتاج است.

به عبارت دیگر وقتی اثبات عدم صحت یا کذب ادله‌ی دیگر مانند شهادت و اقرار که مقدم بر قسم هستند توسط علم قاضی، مستلزم عدم اعتبار آن هاست، به طریق اولی، سوگندی که کذب آن بر حاکم آشکار است،‌ نمی‌تواند منشأ صدور حکم قرار گیرد.

اما از لحاظ فقهی، تکلیف کاملاً مشخص است و مشهور فقهای امامیه بر این نظرند که قسم جنبه کاشفیت ندارد و وسیله حل مجهول قضایی نبوده[32]در نتیجه چنین سوگندی که مفاد خلاف علم قاضی را افاده می‌کند، حجت نیست و حتی حکم صادره بر مبنای چنین سوگندی را، واجب النقض می‌دانند.[33]

ب- نقش دادرس در سنجش دلایل اقناعی

دلایل اقناعی به دلایلی اطلاق می‌گردد که هدف از آن قانع شدن وجدان دادرس بوده و وجدان قاضی در آن داور نهایی است و ارزش دلیل همان است که دادرس تشخیص می‌دهد.

دادرس از این دلایل در صورتی استفاده خواهد نمود که با آن قناعت وجدانی حاصل شود. بنابراین عنصر اساسی این دلایل، عدم تحمیل آن بر دادرس است.

در حقوق اصل بر این است که دلایل اقناعی هستند[34]. لازم به ذکر است که بعضی از نظام ها در دلایل اقناعی از‌یک شیوه دیگر استفاده می‌کنند، بدین صورت که دادرس به دلیل قانونی ترتیب اثر خواهد داد ولی می‌تواند در صورت عدم مطابقت دلیل با اوضاع و احوال، آن را رد کند. چنان چه در امر کیفری اقرار از همین جنبه برخوردار است.[35]

1_ علم دادرس و شهادت شهود

شهادت عبارت است از اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف را دیده‌یا شنیده‌یا شخصا از آن آگاه شده‌اند‌یعنی شخصی به نفع‌یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری نماید، اگر وسیله آگاهی گواه، قوه بینایی او باشد گواه را شاهد عینی و گواهی او را مشاهده نامند و اگر وسیله آگاهی، قوه سامعه باشد گواه را شاهد سمعی و گواهی او را اسماع خوانند.

استناد به شهادت شهود‌یکی از دلایل مورد قبول جهت اثبات دعاوی حقوقی در تمام سیستم‌های حقوقی می‌باشد و پذیرش آن به عنوان‌یکی از دلایل اثبات دعوی مورد اتفاق‌نظر همه رژیم‌های حقوقی است و تفاوت سیستم‌های حقوقی صرفاً در ارتباط با موضوعات قابل اثبات با شهادت و هم چنین تشخیص ارزش شهادت و درجه اعتبار آن می‌باشد.

در غالب نظام های حقوقی دادرس حق ارزش‌یابی شهادت شهود را دارد. از این نظر دادرس، محدود در شمار گواهان نبوده و ممکن است از شهادت‌یک نفر قناعت وجدانی حاصل نماید‌یا شهادت عده بی شماری را اقناع کننده تشخیص ندهد.

اگر شهادت شهود مبتنی بر مساله‌ای باشد که قاضی نسبت به آن هیچ گونه علمی‌ندارد و یا این که قاضی علم به واقع قضیه دارد لکن، علم او موافق مؤدای شهادت است و شرایط اعتبار شهادت مثل رعایت تعداد، عدالت و بلوغ نیز مهیا باشد، اشکالی ندارد که بر مبنای این شهادت رأی صادر شود. اما اگر شهود بر مساله‌ای شهادت دادند لکن قاضی از خارج، علم به کذب یا حداقل، اشتباه ‌بودن شهادت شهود داشت، نباید به این شهادت توجه کند و اقدام به صدور رأی نماید.

 

ماده 241 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مقرر می‌دارد:

«تشخیص ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است».

این ماده قانونی عیناً تکرار ماده 424 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 هجری شمسی می‌باشد[36] و مفهوم آن این است که اگر دادرس، پس از استماع شهادت شهود، از قراینی مانند تناقض گفته‌های شهود، عدم صحت آن را دریافت و یا از خارج به کذب ‌بودن آن آگاهی داشت به استناد چنین شهادتی نمی‌تواند رأی صادر کند.

ملاحظه می‌گردد که در حقوق ایران نیز ضمن پذیرش اصل شهادت، اهمیت موضوع تا جایی است که شورای نگهبان در نظریه شماره 2655-8/8/1367 به شرح مندرج در روزنامه رسمی‌شماره 12734- مورخ 24/8/1367 اعلام میکند، با لحاظ اصل4 قانون اساسی، ماده 1309 قانون مدنی از این نظر که شهادت بینه شرعی را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف شرع تشخیص و بدین جهت ابطال می‌گردد.[37]

هر چند که در مقابل نیز برخی دعاوی قابلیت اثبات صرفا با شهادت شهود را نداشته و آرا و نظرات ارایه شده در این زمینه حاکی از عدم قابلیت استناد به شهادت در خصوص دعاوی مطروحه است. به طور مثال رای وحدت رویه‌ی‌ شماره 3925 مورخ 15/01/1337 بیان میدارد:

«... عقد وقف صرفا به وسیله شهادت شهود قابل اثبات نیست. از این رو نظر شعبه چهارم دیوان عالی کشور صحیح و منطبق با ماده مزبور بوده است. بدیهی است که غاصبیت‌ید متصرف به عنوان مالکیت‌یا سبق تصرف وقف به وسیله شهادت شهود قابل اثبات است. این رای به موجب ماده واحده مصوب 7/4/1328 کمیسیون قوانین دادگستری مجلس شورای ملی لازم الاتباع می‌باشد».

ولی باید دانست که قانون گذار معتقد به طریقیت داشتن شهادت شهود بوده و به موجب ماده 241 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی‌و انقلاب در امور مدنی مصوب21/1/1379 تشخیص ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه محول شده است. هم چنین در مقام تایید این نظر، ماده 171 از قانون آیین دادرسی در امور کیفری نیز مقرر نموده است چنانچه دادگاه شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد شهادت آنان را می‌پذیردر، در غیر این صورت رد می‌کند.

باید توجه داشت که این بدان معنا نیست که دادرس مجاز باشد به مقتضای علم خود و بدون استناد به دلیل دیگری حکم خود را صادر نماید، بلکه چنانچه قبلاً متذکر شدیم، این قواعد فقط در جهت نفی، توان مداخله دارند و از جنبه‌ی اثباتی دلالتی ندارند. لذا اگر دادرس به عدم صحت شهادت آگاه بود، باید به سایر ادله توجه نموده و بر مبنای آن ها رسیدگی و اصدار رأی نماید.

آری اگر هیچ دلیل دیگری در قضیه وجود نداشت، مورد مانند صورتی خواهد بود که اصلاً هیچ دلیلی در قضیه نبوده و قاضی عالم به بطن واقع است که در این جا گفتیم سه قول می‌توان ابراز داشت، که قول سوم به نظر صحیح‌تر بود به این صورت که به استناد اصل 167 قانون اساسی به فقه رجوع نموده و بر مبنای نظر مشهور فقهای امامیه، به استناد علم خود به مساله رسیدگی نماید.

 لکن اولاً؛ باید علم او از طریق عادی حاصل شده باشد و ناشی از وحی، علوم غریبه و یا خواب نباشد، ثانیاً؛ منشأ علم خود را ذکر نماید که قابلیت مناقشه در آن با رعایت اصل تناظر وجود داشته باشد و مفاد ماده 1319 قانون مدنی که شهادت شهود را در صورت اثبات خلاف واقع بودن غیر قابل ترتیب اثر میداند و‌یکی از طرق اثبات خلاف واقع بودن آن، علم معتبر دادرس می‌باشد نیز بر همین امر دلالت دارد.

اما باید دانست در فرضی که دلیل دیگری غیر از شهادت در پرونده موجود است نوبت به مراجعه به فقه و عمل به مقتضای علم شخصی نمی‌رسد.

2- علم دادرس و معاینه و تحقیقات محلی

از نمونه دلایلی که قانون آیین دادرسی مدنی از آن نام برده و آن را مورد بررسی قرار داده است قرار معاینه‌ی محل و تحقیقات محلی است. بر اساس ماده 255 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که بیان می‌دارد :

«اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه‌ی محل، از امارات قضایی محسوب می‌گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا مؤثر در آن باشد».

اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب شده و موجب اطمینان‌یا علم دادرس خواهد بود. بنابراین هدف از این دو اقدام تحقیقی، رسیدن به اقناع وجدانی دادرس می‌باشد. در نتیجه به صراحت حکم ماده مزبور این اطلاعات جنبه اقناعی داشته و برابر و هم ارزش با اماره قضایی خواهد بود.

با این کیفیت معلوم است که امکان تعارض اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل با علم دادرس وجود ندارد، زیرا طبق ماده فوق این اطلاعات به عنوان قرینه محسوب شده و در آنِ واحد از قراین پراکنده برای دادرس، امارات مختلف قضایی حاصل نمی‌شود.

ماده 250 قانون مذکور در این خصوص مقرر می‌دارد:

«اجرای قرار معاینه‌ی محل یا تحقیق محلی ممکن است توسط یکی از دادرسان دادگاه یا قاضی تحقیق به عمل آید. وقت و محل تحقیقات باید از قبل به طرفین اطلاع داده شود. در صورتی که محل تحقیقات خارج از حوزة دادگاه باشد، دادگاه می‌تواند اجرای تحقیقات را از دادگاه محل درخواست کند، مگر این که مبنای رأی دادگاه معاینه و یا تحقیقات محلی باشد که در این صورت باید اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی صادر کننده‌ی رأی صورت گیرد یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد».

همین مفاد در ماده 343 قانون قدیم آیین دادرسی نیز در خصوص معاینه‌ی محل مقرر شده بود. همان طور که بیان شد از مفهوم این مواد چنین بر می‌آید که کارکرد این دو دلیل ایجاد علم در وجدان قاضی است و لذا اگر مفاد معاینه‌ی محل و تحقیقات محلی با علم قاضی در تعارض باشد، در واقع ثمره‌ای نداشته و فاقد اعتبار است.

3- علم دادرس و ارجاع امر به کارشناس

در خصوص مبنای اعتبار نظر کارشناس بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. بدیهی است تشخیص این که نظر کارشناس تعبدی است‌یا به اقناع دادرس بستگی دارد، منوط به تشخیص مبنای فقهی آن خواهد بود.

در خصوص مبنای فقهی حجیت نظر کارشناس بین فقها اختلاف نظر است، از جمله رجوع به اهل ذکر ( عالِم )[38] خبر واحد[39]، گواهی[40] اماره بودن آن[41]و علم آور بودن [42] نظریه کارشناس به عنوان مبنای حجیت در عقاید فقهی قابل ملاحظه است. از بین نظریات، علم آور بودن نظر کارشناس با مبانی فقهی تناسب بیشتری دارد.[43]

از نظر حقوقی، قرار ارجاع امر به کارشناسی از  دلایل دیگری است که در قانون آیین دادرسی مدنی مورد بررسی قرار گرفته است. این قرار در مواردی که خود دادرس در آن ها تخصص ندارد، ‌صادر می‌شود.

در خصوص این دلیل نیز باید گفت مفاد آن تا وقتی اعتبار دارد که مخالف علم قاضی در خصوص قضیه‌ی مطروحه نباشد. برای اثبات این امر، غیر از این که می‌توان به این مساله استدلال نمود که، تشخیص کامل یا ناقص‌بودن کارشناسی (مطابق ماده 263 قانون جدید آیین دادرسی مدنی) و یا حتی ضرورت و یا عدم ضرورت اصل کارشناسی (مطابق ماده 257 همان قانون) بسته به نظر دادرس است، هم چنین می‌توان به ماده 265 قانون جدید (که مفاد ماده 460 قانون قدیم را تکرار می‌کند) اشاره نمود.

ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد که:

«در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد».

بنابراین اگر برای دادگاه جایز نباشد که مطابق مفاد کارشناسی که با اوضاع و احوال محقّق مورد کارشناسی مطابق نیست اقدام به صدور حکم نماید، در صورتی که کارشناسی مخالف علم قاضی است، به طریق اولی نباید منشأ اثر باشد. البته نباید فراموش کرد که اگر برای قاضی علمی‌در قضیه مطروحه نباشد، کارشناسی می‌تواند منشأ صدور حکم باشد و نیازی نیست که برای قاضی علم ایجاد کند، بلکه عدم مخالفت با علم کافی است.

سوم : نتیجه گیری 

1- اگرچه برای دادرس( قاضی ) سه نوع علم متصور است که عبارت اند از: علمی‌که برای تصدی شغل قضاوت لازم است، علم ناشی از پرونده، علم شخصی دادرس که خارج از پرونده برای او حاصل شده است، لکن وقتی از اعتبار علم دادرس به عنوان‌یک نهاد حقوقی بحث میشود، نوع سوم‌یعنی اعتبار علم شخصی دادرس که از خارج پرونده و از راه متعارف برای او حاصل شده است، مراد است.

2- در حقوق ایران، به خاطر حاکمیت نظام دلایل اثبات قانونی در امور مدنی و با توجه به این که قانون گذار، در جلد سوم قانون مدنی به انضمام فصل دهم از قانون آیین دادرسی مدنی، دلایل قانونی را احصاء نموده و علم قاضی را از نمونه ادله قانونی بر نشمرده است، لذا نمی‌توان علم شخصی قاضی را جزء دلایل قانونی ، به عنوان دلیلی مستقل بحساب آورد.

3- دلایل دیگری نیز از قوانین برنظر فوق میتوان اقامه کرد. برای مثال مفهوم ماده آخر قانون مدنی‌یعنی ماده 1335 که اصلاحی سال 1370 هجری شمسی و مبین اندیشه‌ی‌ قانون گذار پس از انقلاب است نیز، علم قاضی را معتبر ندانسته است، زیرا این ماده‌ی‌ قانونی علم قاضی را تنها در صورتی که ناشی از اَمارات و اسناد باشد معتبر می‌داند. هم چنین از موادی از قانون مجازات اسلامی‌نیز که علم قاضی را حجت دانسته و در بعضی از آن ها به حجیت علم قاضی در حقوق الناس نیز اشاره نموده است مانند ماده  105 همان قانون نمی‌توان مجوزی برای معتبر دانستن علم قاضی در کلیّه‌ی‌ امور مدنی و خصوصی بدست آورد، زیرا اولاً، مواد مذکور تنها مفید حجیت علم قاضی در امور کیفری میباشد و ثانیاً در مواردی که به حقوق الناس نیز اشاره شده، باید آن را ناظر بر حقوق خصوصی ناشی از جرم دانست.

 البته نباید از نظر دور داشت مفهوم " حقوق الناس " اختصاص به امور خصوصی نداشته و بین امور مدنی و کیفری مشترک است. بنابراین مواد کیفری مذکور صلاحیت نقض انحصار دلایل قانونی ذکر شده در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی را نخواهد داشت.

4- اگر چه علم دادرس را نمی‌توان دلیلی مستقل در امور خصوصی بحساب آورد، لیکن این بدان معنی نیست که علم قاضی فاقد هرگونه اعتباری است. بلکه، چون وظیفه­ی اداره‌ی‌ و ارزیابی دلایل قانونی بر عهده­ی قاضی است، اولا، علم ناشی از دلایل معتبر خواهد بود، ثانیا، اگر مفاد دلایل ابرازی، مخالف علم قاضی باشد و قاضی به عدم صحت آن ها علم داشته باشد، نمی‌تواند به این نوع از دلایل – که بر عدم صحت آن ها آگاه است – ترتیب اثر دهد و باید به مفاد سایر ادله رسیدگی و مطابق آن‌ها حکم صادر نماید.

5- بنابراین ضمن پذیرش نظام دلایل قانونی در زمان حاضر، باید برای علم قاضی اهمیت بیشتری نسبت به سابق قایل بود. این رویکرد قانون گذار در برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی جدید به وضوح دیده می‌شود. به عبارت روشن‌تر با وضع قوانینی مثل ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 هجری شمسی و رویکرد قانون گذار به کشف حقیقت در دعاوی، اگرچه دلایل قانونی هنوز به اعتبار خود باقی هستند، لکن دیگر موضوعیت مطلق نداشته و به نحوی طریق به سوی واقع بوده و در جهت ایجاد علم در وجدان قاضی کاربرد دارند.

6- از جهت دیگر، چون قانون گذار تصریح به حجیت علم قاضی به صورت مستقل ننموده است، علم خارج از ادله اثباتی معتبر نبوده و تنها، علم ناشی از ادله مورد تأیید مقنن قرار گرفته است.پس در صورتی که دلایل اثباتی موجود باشد و علم قاضی نیز بر خلاف آن ها نباشد، دادرس مطابق اصول 166 و 167 قانون اساسی، باید بر وفق دلایل قانونی موجود رسیدگی و اقدام به صدور رأی نماید.

به هر صورت نمی‌توان قاضی را ماشین پذیرش ادله‌ی قانونی دانست و قاضی جاهل نسبت به واقع را که بی چون و چرا، به مقتضای ادله‌ی قانونی رسیدگی می‌کند و از علم خود چشم می‌پوشد مجری واقعی عدالت دانست.

7- اگر قاضی به عدم صحت ادله­ی ابرازی علم داشته باشد و هیچ­گونه دلیل دیگری نیز در پرونده موجود نباشد، در این خصوص که وظیفه­ی دادرس در این مورد چیست؟ سه نظر ابراز شده است که به نظر می­رسد، وفق دستور اصل 167 قانون اساسی باید پذیرفت که قاضی می­تواند به فقه مراجعه نموده و با توجه به قول مشهور به علم خود عمل نماید و البته، فقط در همین مورد و با توجه به اصل مذکور، می­توان حجیت علم قاضی را پذیرفت و نباید آن را به صورتی که در پرونده دلیلی وجود دارد که قاضی در خصوص عدم صحت آن علمی‌ندارد، سرایت داد.

8- در خصوص مطلب فوق، استناد به تبصره‌ی ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا تبصره‌ی مذکور در مقام جلوگیری از عمل قاضی بر خلاف قانون و امور حکمی‌است و بحث حاضر در خصوص امور موضوعی است و لذا، نمی‌توان از ملاک تبصره‌ای که در مقام بیان منع در امور حکمی‌است برای امور موضوعی استفاده نمود. اما قول سوم عمل به مفاد اصل 167 قانون اساسی و مواد قانونی مزبور مانند اصل ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی تلقی خواهد شد.

9- اصل بی طرفی دادرس مبنای قاعده‌ی‌ منع تلقین دلیل است نه قاعده‌ی‌‌ منع تحصیل دلیل. این اندیشه  که اصل‌یاد شده مبنای قاعده‌ی‌ منع تحصیل دلیل قرار گرفته نتیجه‌یک فرآیند فکری بود.                

اولا اندیشه سنتی: که هرگونه آورده ای را از غرب موجب زوال دین مردم میدانست. ثانیا اندیشه‌ی‌ سیاسی روشن فکرانی چون میرزا ملکم خان مبنی بر این که پذیرش‌یک اندیشه غربی در ایران باید ثابت شود که ریشه آن اسلامی‌است. ثالثا اندیشه حقوقی پس از انقلاب مشروطه که تحت تاثیردو اندیشه قبلی قانون گذار مجبور شده بود قوانین ماخوذ از اروپا را بصورت قواعد شرعی جلوه دهد.

احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن ترجمه‌ی‌ غلط واژه‌ی‌neytralite   به بی طرفی است.[44]

10- قانون گذار ایرانی نیز با تصویب قوانینی مثل ماده 8 قانون اصلاح پاره­ای از قوانین دادگستری در سال 1356 هجری  شمسی، تمایل خود را به تعدیل قاعده‌ی‌ منع تحصیل دلیل ابراز داشته و این مساله را در چند قانون دیگر نیز تاکید نموده بود، هم چنین با تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی در سال 1379 هـ.ش و ماده 199 آن، مرز بین منع تحصیل دلیل و جواز تحقیق برای کشف حقیقت را مشخص کرد و قاضی را ملزم به رعایت قاعده‌ی‌‌ی‌ بی طرفی دقیقا در زمان اقدام به این دو دانست.[45]

 


 

فهرست

منابع

اول فارسی

1. پور استاد، مجید، نقش دادرس مدنی در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، چاپ اول، تهران، مؤسسه‌ی‌ مطالعات و پژوهش های حقوقی شهردانش، 1389 ه ش.

2. حسینی نژاد، حسینقلی،  ادله‌ی‌ اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، میزان، 1374 هـ ش.

3. حیاتی، علی عباس، روش تحقیق در علم  حقوق (نحوه ‌ی‌ نگارش پایان نامه)، چاپ چهارم، تهران، میزان، 1390 هـ .ش.

4. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

5. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

6. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات درّاک، 1384 ه ش.

7. شمس، عبدالله، ادله‌ی‌ اثبات دعوا حقوق ماهوی و شکلی،چاپ سوم،تهران، انتشارات درّاک، 1388ه ش.

8. شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک،چاپ بیست و دوم، تهران، جهاد دانشگاهی، 1387ه ش.

9. شهیدی، موسی، موازین قضایی ( حقوقی- جزایی- اداری- امور وکلا ) محکمه عالی انتظامی‌از نظر تخلف اداری،چاپ سوم، تهران، چاپ خانه علمی، 1340 ه ش.

10. صدرزاده افشار، سید محسن، ادله‌ی‌ اثبات دعوی در حقوق ایران، چاپ سوم، تهران، مرکز دانشگاهی، 1376 ه ش.

11. عبده بروجردی،محمد،کلیات حقوق اسلامی، چاپ اول،تهران، رهام،1381ه ش.

12. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، تهران، میزان، 1380 ه ش.

13. کاتوزیان،ناصر،اثبات ودلیل اثبات،جلددوم،چاپ اول،تهران،میزان، 1383هش.

14. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، نظریه‌ی‌ عمومی‌تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، 1379ه ش .

15. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ بیست و دوم، تهران، میزان، 1388 ه ش.

16. کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ هفتاد ودوم، تهران، شرکت

سهامی‌انتشار، 1388 ه ش.

17. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد 1، چاپ اول، تهران، مجد، 1378 ه ش.

18. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد 2، چاپ اول، تهران، مجد، 1378 ه ش.

19. نوجوان، علیرضا، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، چاپ اول، تهران، جنگل، 1389 ه ش.

 

ب : مقالات و نشریات

20. آهنی، بتول، اعتبار علم قاضی در صدور حکم، نشریه ندای صادق، شماره 25، 1381 ه ش.

21. پور استاد، مجید، پیدایش و چالش قاعده‌ی‌‌ی‌ منع تحصیل دلیل. فصلنامه‌ی‌ حقوق. مجله‌ی‌ دانشکده‌ی‌ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره‌ی‌40 ، شماره‌ی‌ 4، زمستان 89 ه ش.

22. حسینی، سید‌ی‌وسف، حجیت نظر کارشناس، مجله‌ی‌ حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 35، 1380 ه ش.

23. سرشار، محمود، شهادت در امور مدنی و کیفری، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره 29، 1331 ه ش.

24. صفری، محسن، تعارض میان سند و شهادت در حقوق مدنی ایران و فقه امامیه، مجله‌ی‌ دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 56، 1381 ه ش.

25. مجله حقوقی دادگستری، شماره 24، ص 89 ( فتوای مورخ 17/06/1375 آیت ا... مکارم شیرازی )

26. معرفت، محمد هادی، حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناس، فصلنامه حق، دفتر دوم، 1364 ه ش.

 

ج : پایان نامه ها

27. پوراستاد، مجید، نقش دادگاه در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، رساله دکتری، دانشگاه حقوق و علوم سیاسی، 1385 ه ش.

28. عزیزی قورتانی، اصغر، بررسی فقهی و حقوقی تحصیل دلیل و اعتبار علم قاضی در امور مدنی، پایان نامه دوره‌ی‌ کارشناسی ارشد، دانشگاه علوم اسلامی‌رضوی، 1378 ه ش.

29. نوجوان، علیرضا، تحصیل دلیل و اعتبار علم قاضی در امور مدنی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، 1378 ه ش.

 

د : قوانین

30. قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران

31. قانون مدنی 

32. قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی‌و انقلاب در امور مدنی،مصوب 1379 ه ش.

33. قانون آیین دادرسی کیفری

 

دوم _ عربی

الف : کتابهای فقهی و اصولی

1. التبریزی، جواد، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتائات، جلد اول، چاپ سوم، قم، سرور، 1384 ه ش.

2. الحائری، السید الکاظم، القضاء فی الفقه الاسلامی، الطبعه الاولی، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1415 ه ق.

3. الطوسی، الشیخ محمد بن الحسن، الخلاف، جلد 6، الطبعه الاولی، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1417 ه ق.

4. العسقلانی، ابن حجر، فتح الباری ( شرح صحیح البخاری)، جلد 13، دارالمعرفه، بیروت، بی چا، بی تا.

5. قمی، ابوالقاسم ابن محمدحسن، جامع الشتات، جلد دوم، چاپ اول، تهران، دانشگاه تهران،1387 ه ش.

6. المساکیه، حمید، الاقرار فی الاحکام القضاییه، بی چا، بغداد، 1970 م.

7. الموسوی اردبیلی، سید عبد الکریم، فقه القضاء، چاپ اول، قم، مکتبه الامیر المومنین، 1408 ه ق.

8. الموسوی الخمینی، السید روح الله، تحریر الوسیله، جلد 2، الطبعه الثانیه، نجف الاشرف، دار الکتب الاعلمیه، 1390 ه ق.

9. النجفی، الشیخ محمد حسن، جواهر الکلامفی شرح الشرایع الاسلام ، جلد40، الطبعه الثالثه، تهران، دارالکتب الاسلامیه،1362ه ش

ب : کتاب های حقوقی عربی

10. السنهوری، عبد الرزاق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی ( نظریه الالتزام بوجه عام- الاثبات- آثار الالتزام )، جلد 2، بی چا، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا.

11. مرقس، سلیمان، اصول الاثبات و اجراءاته فی المواد المدنیه فی القانون المصر مقارنا بتقنینات سائر البلاد العربیه، جلد 1، الطبعه الثانیه، بیروت، عام الکتب، بی تا.

 

 



[1].علی عباس، حیاتی، روش تحقیق در علم حقوق (نحوه‌ی نگارش پایان نامه)، نشر میزان،  تهران، چاپ چهارم، 1390 هـ.ش، ص 27.

[2]. اصولی از قانون اساسی و موادی از بعضی قوانین، بر سیستم دلایل قانونی، در امور مدنی تأکید می‌ورزد. هرچند در کل، سیستم دادرسی نظام حقوقی ایران نیز مانند حقوق فرانسه،‌ از سیستم دلایل مختلط تبعیت نموده است. اصل 166 قانون اساسی، دادگاه ها را ملزم به صدور احکام مستدل و مستند به قوانین و اصولی که رأی بر اساس آن ها حکم صادر شده است، نموده است و اصل 167 نیز اصل در صدور حکم را قوانین مدونه قرار داده و قاضی را ملزم به رجوع به فقه، در صورت سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه دانسته است. مواد 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 و 214 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 نیز بر همین مفاد تأکید می‌کند. لذا جایی برای این مساله باقی نمی‌ماند که قاضی به اطلاعات خود که خارج از ادله قانونی حاصل نموده است مثل مشاهده ی تأدیه دین توسط مدیون استناد نموده و بر مبنای آن رأی صادر نماید.

[3]. اکثر سیستم‌های حقوقی به قضات اختیارات وسیعی برای کشف حقیقت داده‌اند. برای مثال ماده 10 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مقرر می‌دارد: «قاضی حق دارد رأساً به هر شیوه‌ی تحقیقی که قانوناً پذیرفته شده دستور دهد». هم چنین بند 2 ماده 139 قانون دادرسی اروگوئه، مواد 871 و 877 بلژیک، مواد 355، 382 و 440 برزیل نیز از چنین قاعده‌ای تبعیت نموده‌اند و در آمریکای لاتین نیز از زمان تصویب قانون فدرال مکزیک در سال 1932، کاربرد این قاعده بیشتر شده است. به نقل از: بتول، آهنی؛ اعتبار علم قاضی در صدور حکم، نشریه‌ی ندای صادق، شماره 25، 1381 هـ. ش. ص 51.

[4]. مجید، پوراستاد، نقش دادگاه در تحصیل دلیل و کشف حقیقت، رساله دکتری، دانشگاه حقوق و علوم سیاسی، 1385 ه ش.

[5]. ناصر، کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، ص 577.

[6]. این کلام شافعی را نباید از خاطر برد که: «لولا قضاه السوء، لقلت ان للحاکم ان یحکم بعلمه»، بدین مفهوم که: «اگر قضات فاسد نبودند می‌گفتم که قاضی می‌تواند به علم خود عمل کند». ابن حجر، العسقلانی، فتح الباری (شرح صحیح البخاری)، جلد 13، دار المعرفه، بیروت، بی‌چا، بی‌تا، ص 160.

[7]. عبدالله،  شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، شماره 211، ص 127.

[8]. ناصر، کاتوزیان، همان.

[9]. «و ایضا لو لم یقض بعلمه افضی اِلی ایقاف الاحکام او فسق الحُکام، لانه اذا طلق الرجل زوجته بحضرته ثلاثاً، هم حجر الطلاق، کان القول قوله مع یمینه، فإن حکم بغیر علمه و هو استحلاف الزوج و سلمها الیه فسق، و اِن لم یحکم له وقف الحکم و هکذا اذا اعتق الرجل عبده بحضرته ثم جحد و اذاغصب من رجل مالا ثم جحد یفضی الی ما قلناه، فإذا أفضی الی ما قلناه سقط». الشیخ محمد بن حسن، الطوسی، الخلاف، جلد 6، ص 244 و 245؛ الشیخ محمد حسن، النجفی، جواهر الکلام، ص 88.

[10]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد3، شماره‌ی 211، ص 128.

[11]. اصغر، عزیزی قورتانی، بررسی فقهی وحقوقی تحصیل دلیل واعتبارعلم قاضی در امورمدنی، ص 202.

[12]. الشیخ محمد حسن، النجفی، جواهر الکلام، ص 88.

[13]. ناصر، کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج 1، میزان، تهران، چاپ اول، 1383 ه ش، ص 262.

[14]. این ماده قانونی اقرار را این چنین تعریف می‌کند: « اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود ». برای ملاحظه ایراداتی که به این تعریف وارد شده است ر.ک به ناصر، کاتوزیان، مقدمه ی علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، شماره‌ی 332، صص344 به بعد.

[15]. حمید، المساکیه، الاقرار فی الاحکام القضاییه، بغداد، 1970 م، ص 479.

[16].البته باید خاطرنشان کرد که، ادعای اشتباه در اقرار تنها در صورتی پذیرفته است که ناشی از شبهه‌ی موضوعی باشد. مثلاً اقرار به دین مورث خود نماید، ولی در بین کاغذهای متوفی قبضی کشف نماید که دلالت بر ادای دین داشته باشد، اما اگر این ادعا ناشی از شبهه‌ی حکمی باشد قابل استماع نیست زیرا، جهل به قانون مسموع نیست، مانند این که وارثی که ترکه را قبول کرده، اقرار به دین مورث نماید و پس از آن مدعی شود که نمی‌دانسته است که مطابق قانون، به سمت وراثت، عهده‌دار آن دین خواهد شد. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی وبازرگانی، جلد2، شماره‌ی 480، ص 396.

[17]. ماده 1285 قانون مدنی می‌گوید: «شهادت‌نامه سند محسوب نمی‌شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت».

[18]. البته این قاعده به لحاظ مصالح مهم‌تر مثل ملاحظه‌ی اعتبار اسناد ملکی استثنایاتی نیز دارد، برای مثال در خصوص ثبت املاک، مطابق ماده 24 قانون ثبت مصوب سال 1310 هجری شمسی، « پس از انقضای مدت اعتراض، دعوی این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده، پذیرفته نخواهد شد، نه به عنوان عین، نه به عنوان قیمت، نه به هیچ عنوان دیگر خواه حقوقی باشد خواه جزایی... » و لذا جز در مواردی که در تتمه‌ی همین ماده آمده است- یعنی دعوای غیر از مطالبه‌ی قیمت و اجور و خسارت دعوا- مسموع نیست و در مورد عین ملک هیچ ادعایی قابل پذیرش نیست. به قول یکی از حقوقدانان، تنها استثنایی که بر ماده 22 قانون ثبت وارد شده است در خصوص اسناد مالکیت معارض است. اما به نظر می‌رسد مفاد ماده 1288 قانون مدنی که نسبت به ماده 22 قانون ثبت مؤخر است نیز می‌تواند استثنای دوم بر این ماده تلقی گردد. غلامرضا، شهری، حقوق ثبت اسناد و املاک، جهاد دانشگاهی، تهران، چاپ بیست و دوم، 1387 هـ. ش. ص 95.

[19]. ابوالقاسم بن محمد حسن، قمی، جامع الشتات ، ج2، دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1387 ه ش، صص 672 و 673 ،هم چنین : السید الکاظم، الحائری، القضاء فی الفقه الاسلامی، مجمع الفکر الاسلامی، قم، الطبعه الاولی، ، 1415 ه ق، ص184 و محسن، صفری، تعارض میان سند و شهادت، مجله ی دانشکده‌ی حقوق و علوم سیاسی تهران، شماره 56، 1381 ه ش.

[20]. علیرضا، نوجوان، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، ص 267.

 

[21]. ماده 1323 قانون مدنی.

[22].ماده 1324 قانون مدنی.

[23]. بعضی از اندیشمندان حقوق، دلیل را حاکم بر اماره دانسته‌اند. ولی به نظر می‌رسد که دلیل وارد بر اماره باشد زیرا دلیل با آمدن خود، موضوع اماره را بر خواهد داشت. برای دیدن نظر حکومت دلیل بر اماره ر.ک به ناصر، کا توزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، میزان، تهران، چاپ بیست و دوم، 1388، هـ. ش. ذیل ماده 1321، ص 784.

[24]. همان، ذیل ماده 1324 قانون مدنی، ص 785.

[25]. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد2، شماره‌ی 516، ص 462.

[26]. همان، ص 463.

[27]. همان، شماره‌ی 517، ص 464.

[28]. عبدالله، شمس، ادله ی اثبات دعوا حقوق ماهوی و شکلی، چاپ سوم، دراک، تهران،1388 ه ش،ص161.

[29]. عبدالله ، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد3، شماره‌ی 422 به بعد، صص 264 و 265.

[30]. سوگند بتّی یا قاطع دعوا، سوگندی است که به عنوان دلیل مستقل برای اثبات دعوا استفاده می‌شود و موضوع ماده 1335 قانون مدنی است. اما سوگند تکمیلی، برای تکمیل دلایل ناقص در موارد قانونی، مثل تکمیل یک شاهد در اثبات دعاوی مالی موضوع بند «ب» ماده 230 قانون آیین دادرسی مدنی مورد استعمال دارد و سوگند استظهاری، در دعاوی علیه میت به کار می‌رود (موضوع مواد 1333 قانون مدنی و 278 قانون آیین دادرسی مدنی).

[31]. اصلاحی 14/8/1370 هجری شمسی.

[32]. حسینقلی، حسینی نژاد، ادله اثبات دعوی، ص26.

[33]. «مسأله 4: لو تبیّن للحاکم بعد حکمه کون الحلفُ کذباً، یجوز بل یجب علیه نقضُ حکمه...». السید روح‌الله، الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله، جلد2، ص 418.

[34]. ناصر، کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ج1، ش 29، ص 54.

[35]. علیرضا، نوجوان، نقش دادرس در اثبات دعوای مدنی، ص272

[36]. ماده‌­ی مرقوم بدون تعیین تعداد گواهان، تشخیص درجه ارزش و تاثیر گواهان را به نظر دادگاه واگذار نموده بود و رویه قضایی مانند حکم شماره 764 دادگاه عالی انتظامی قضات مورخ 24/08/1309 و دکترین حقوقی بدون هیچ گونه تردید از این حکم حمایت می نمودند. به نقل از موسی، شهیدی، موازین قضایی، چاپ خانه علمی، تهران، چاپ سوم، 1340 ه ش، شماره 393، ص 187 و سید محسن، صدر زاده افشار، ادله اثبات دعوی در حقوق ایران، مرکز دانشگاهی، تهران، چاپ سوم، 1376 ه ش، ص 154 و محمود، سرشار، شهادت در امور مدنی و کیفری، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، اسفند 1331 ه ش.

[37]. اداره‌ی  حقوقی قوه قضاییه نیز در تاریخ 30/2/1377 در نظریه‌ی شماره ی 1290/7 خود در پاسخ این سوال که :« آیا ماده  1309 قانون مدنی که به موجب نظریه شماره 2655 ـ 8/8/1367 شورای نگهبان باطل گردیده است با توجه به این که در ماده  41 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی حذف نگردیده به اعتبار خود باقی است یا خیر؟»  پاسخ داده است: « با توجه به این که در اصلاحات سال 1370 قانون مدنی تعرضی به متن ماده 1309 نشده و حذف نگردیده است، ماده 1309 قانون مدنی موضوعاً دارای قدرت اجرایی است».

[38]. محمد، بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی، رهام، تهران، چاپ اول، 1381 ه ش، ص 85.

[39]. سید یوسف، حسینی، حجیت نظر کارشناس، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 35، 1380 ه ش، ص 159.

[40]. محمد حسن، نجفی، جواهر الکلام، ج 42، ص 323.

[41]. فتوای مورخ 17/06/1375 آیت ا... مکارم شیرازی ر ج مجله حقوقی دادگستری، شماره 24، ص 89.

[42]. سید عبد الکریم، موسوی اردبیلی، فقه القضاء، مکتبه الامیر المومنین، قم، چاپ اول، 1408 ه ق، ص 425 هم چنین میرزا جواد، تبریزی، صراط النجاه فی اجوبه الاستفتائات، جلد اول، سرور، قم، چاپ سوم، 1384 ه ش، ص 424.

[43]. محمد هادی، معرفت، حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناس، فصلنامه ی حق، دفتر 2، 1364 ه ش، ص50.

[44]. مجید،. پور استاد. مقاله پیدایش و چالش قاعده‌ی منع تحصیل دلیل. فصلنامه‌ی حقوق. مجله‌ی دانشکده‌‌ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران. دوره40.  شماره 4. زمستان 89.

[45]. سیاق این ماده، بیشتر از این که حاکی از اختیار دادرس باشد، حاکی از وظیفه دادرس در انجام اقدامات و تحقیقات لازم جهت کشف حقیقت است و این نشان گر اراده­ی مصمم قانون گذار در وصول به کشف حقیقت واقعی و ردع قضات و حقوق دانان از قاعده­ی منع تحصیل دلیل است.